LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Imaginen que son jueces en la Corte Internacional de
Justicia, y que reciben un reclamo de la Argentina contra empresas pesqueras de
Japón por cuestiones relacionadas con la pesca indebida en aguas argentinas,
con la zona económica exclusiva y los permisos de pesca concedidos por nuestro
país. Teniendo que pronunciarse en dicha controversia,
¿En
qué tipo de fuentes creen que fundarían su decisión? ¿Piensan que en el derecho
internacional se utilizan las mismas fuentes que en el derecho interno? ¿Tienen
el mismo grado de obligatoriedad?
Partiendo de la idea de que las fuentes son utilizadas, en
primer lugar por los propios sujetos de derecho para regular sus relaciones de
forma pacífica y ordenada, pero además son utilizadas por los jueces, y
árbitros como criterios de objetividad para fundar sus decisiones y que éstas
sean aceptadas como justas; es momento de conocer cuáles son las fuentes
mediante las cuales el DIP regula las relaciones entre los sujetos
internacionales y las que establece en el caso de controversias que deban ser
resueltas por el órgano jurisdiccional internacional.
El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece
lo siguiente:
Artículo38 l. La Corte,
cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que
le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones
internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre
internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios
generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones
judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59. 2.
La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren
¿En qué orden deben ser aplicadas? En principio el art. 38
establece un orden, pero no necesariamente jerárquico, de lo que se concluye
que, en teoría, están las tres en un pie de igualdad (aunque en la práctica se
le prioridad a los tratados, cuando estos existen)
TRATADOS
Los tratados y convenciones (ya sean particulares o
multilaterales) tienen prevalencia sobre otras fuentes como medio de regulación
de conductas de los estados. Brindan una mayor precisión y seguridad de lo que
la norma establece (del mismo modo que la ley respecto de la costumbre en el
derecho interno). La limitación que tiene es que para serle aplicado a un
estado, éste debe haberlo firmado y ratificado; de lo contrario no le es
oponible. Si bien en la actualidad se aceleró mucho el proceso de codificación
de los temas más importantes del DIP, como también la cantidad de materias que
se encuentran reguladas mediante tratados y convenciones, éstos todavía son
insuficientes para abarcar todas las relaciones entre los sujetos
internacionales.
Para conocer en detalle
todas las normativas vigentes respecto del derecho de los tratados, los
invitamos a realizar una actividad al final de esta clase.
COSTUMBRE INTERNACIONAL
La costumbre, tal como sabemos, es la norma resultante de una
práctica general constante, uniforme y duradera llevada a cabo por los sujetos
del DIP. Estos la realizan con la plena convicción de que actuar así es jurídicamente
obligatorio.
Tal como en el derecho interno, la costumbre internacional se
compone de 2 elementos:
·
Praxis: repetición en el tiempo de una
determinada conducta por parte de la comunidad internacional
·
Conciencia de obligatoriedad: si este elemento no está presente,
no hablamos de costumbre internacional, sino de convencionalismo.
La costumbre puede imponer actos positivos o negativos
(abstenciones). También puede tener alcance universal, regional (en América
Latina existe una costumbre regional respecto del derecho de asilo) o bilateral
(por ej. prácticas comunes en las fronteras, servidumbres de paso, etc). El
art. 38 se refiere a la universal (“como
prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”).
Una categoría especial dentro del DIP, y de la costumbre
internacional en particular es el IUS
COGENS. En el orden jurídico internacional (a pesar del primitivismo
comentado en la clase anterior) hay una Constitución no escrita, integrada por
normas consuetudinarias fundadas en el PACTA
SUNT SERVANDA, el ius cogens. Este puede ser definido como: la norma aceptada y reconocida por la
comunidad internacional de estados como una norma que no admite acuerdo en
contrario y que sólo puede ser modificada por otra norma de igual carácter.
El ius cogens es de tal relevancia que el art. 53 de la Convención de Viena
(CV/69) sobre los tratados dispone que son nulos todos los tratados que al momento de su celebración estén en
oposición con una norma de ius cogens. Es decir, es una costumbre tan arraigada
y aceptada que no admite que los estados acuerden ninguna disposición que la
deje de lado. Todavía más, la misma convención dispone que en su art. 64 que si
surgiera una nueva norma de ius cogens, y alguno de los tratados vigentes
estuviera en oposición con ésta, automáticamente dicho tratado sería nulo. Tal
es el poder del ius cogens. Algunos ejemplos de ius cogens surgen de la Carta
de UN: abstenerse del uso de amenazas o de la fuerza entre estados; la
protección de los derechos humanos; el derecho de autodeterminación, etc.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Es la fuente más discutida, pues no es manifestación de la
voluntad de los estados, ni expresa en forma de tratado, ni tácita en forma de
costumbre (sobre todo teniendo en cuenta que en el ámbito internacional los
estados son tanto órganos de creación de normas como sujeto de aplicación de
las mismas). La controversia se extiende también a la naturaleza y contenido
(cuáles son los principios que deben considerarse) de esta fuente. El Estatuto
los incluye como fuente en virtud de la práctica arbitral pero no especifica en
lo absoluto a qué principios se refiere. De la labor doctrinaria podemos
extraer una enumeración de los principios generales de todo el orden jurídico:
la buena fé, la equidad, la prohibición del abuso del derecho, la prescripción,
la cosa juzgada, la obligación de reparar, el enriquecimiento sin causa, el
principio de “rebus sic stantibus” (siendo así las cosas) y el principio de
“audiatur et altera pars” (oída que sea la otra parte). Y como principios
generales específicos del DIP: la soberanía, el reconocimiento de los estados
como requisito para ser considerado sujeto de derecho internacional, la buena
fé, el derecho de autodefensa, la responsabilidad internacional, la libertad de
mares y el principio de efectividad. Estos últimos surgen, en realidad, de la
propia práctica consuetudinaria de los estados por lo que, de ser aplicados en
la resolución de una controversia, lo serían en virtud de ser costumbre
internacional y no como principios generales
LA JURISPRUDENCIA
Los medios auxiliares establecidos por el Estatuto, según la
propia norma, sirven para descubrir la existencia de las fuentes, su alcance
temporal, espacial y sustancial.
El Estatuto dispone que las decisiones de la Corte
internacional de Justicia (CIJ) no son obligatorias, sino para las partes en
litigio y sólo respecto del caso concreto. De lo antedicho, surge que la
jurisprudencia no resulta obligatoria como fuente.
El principal problema al que se enfrenta la jurisprudencia
internacional ya sea como fuente o como medio auxiliar, es que los estados en
general, no están dispuestos a someter a litigio cuestiones que puedan afectar
sus intereses vitales. Frente al riesgo de que puedan resultar perdidosos en un
asunto que consideren esencial. Por este motivo, la jurisprudencia de la CIJ no
es muy abundante ni versa tampoco sobre cuestiones trascendentes del DIP.
DOCTRINA
La CIJ suele citar en sus sentencias la opinión de los
publicistas más eminentes y reconocidos de la comunidad internacional; y esta
doctrina, sin duda alguna, ha tenido un papel importantísimo en el desarrollo
del derecho internacional. Pero, tal como sucede en el ámbito interno, no
importa cuán destacada sea la opinión, la doctrina no constituye una fuente
autónoma, ya que no se trata de una norma jurídica. Podemos decir que sólo
tiene una autoridad persuasiva, por su imparcialidad y su autoridad científica.
LA EQUIDAD
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Función
de la equidad en el DIP Correctiva: corrige el derecho positivo
cuando su aplicación resulta demasiado rigurosa. Generalmente se insertan
en los compromisos de arbitraje o convenios la cláusula ex aequo et bono,
habilitando al árbitro a resolver según equidad. Supletoria: llena las lagunas y los
silencios del derecho positivo internacional Contra legem: puede admitirse como caso de
laboratorio, pero no hay ni una sola sentencia en que se haya resuelto
abiertamente en contradicción con el derecho positivo |
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FUENTES CONTROVERTIDAS
Analizaremos a continuación algunas fuentes que generan
controversia en la doctrina internacionalista, por no estar mencionadas entre
las que establece el art. 38.
En primer lugar, las
resoluciones de los Organismos Internacionales (ONU, OEA y otros).
Formalmente, estas decisiones sólo cobran vigencia efectiva por medio de los
convenios multilaterales firmados por los estados (tratados); sin embargo,
algunos autores las consideran fuente válida aún sin la necesidad de que se
vean plasmadas en el derecho convencional. Estas organizaciones tienen una
facultad limitada para tomar decisiones vinculantes (por la preeminencia de la
soberanía de los estados). Los organismos internacionales gozan de cuatro tipos
de facultades:
·
Poder
constituyente: para crear nuevas instituciones.
·
Poder
reglamentario orgánico: mediante el que establecen procedimientos para los
tratados, estatutos de funcionarios, etc.
·
Poder
reglamentario funcional: esta facultad suele ser amplia, ya que los estados suelen conceder
prerrogativas bastante extensas a los organismos internacionales
·
Poder
de establecer directivas: cuando una decisión se considera “obligatoria” recibe
el nombre de directiva para no herir susceptibilidades nacionales y que los
estados no sientan que se afecta su soberanía
Hoy en día la Asamblea General de la ONU, por ejemplo, brinda
un foro universal donde los estados pueden expresar su opinio iuris, como elemento psicológico de la costumbre que se
forma a ritmos rápido de acuerdo a las exigencias de democratización y
socialización de los tiempos modernos. Podemos concluir que las resoluciones
pueden ser creadoras de derecho internacional pero no son fuentes autónomas.
En segundo lugar, el
soft law, denominación que reciben las resoluciones emanadas de organismos
internacionales relativas al comercio internacional, por ejemplo la OMC. Estas
resoluciones no tienen carácter de convenciones, pero son receptadas por la
práctica impuesta por empresas transnacionales.
Desde ya, no tienen fuerza de derecho convencional o consuetudinario, ni
tampoco son principios generales del derecho. Sin embargo, su incumplimiento
puede acarrear contramedidas de tipo comercial (equivalentes a una sanción)
Una cuestión importante son los ACTOS UNILATERALES de los estados como fuente generadora de responsabilidad internacional
Un acto unilateral
es una manifestación de voluntad por parte de un estado para producir un efecto
jurídico deseado. Pueden ser Independientes o dependientes de otros actos
jurídicos
Los actos unilaterales crean derechos subjetivos, pero
también crean el derecho objetivo (contribuyen a la formación del derecho
consuetudinario). Si un acto unilateral es aceptado por otros estados, se
considera una manifestación de la opinio
iuris aunque no se hayan concretado en forma de tratados o convenios
Actos unilaterales
independientes:
Notificación: comunicación de un estado a otro sobre un hecho con determinadas consecuencias jurídicas
·
Reconocimiento:
aceptación como legítimo de un determinado estado de cosas. El estado que
reconoce una situación después no podrá negarle legitimidad a aquello que ya
reconoció
·
Protesta:
declaración que niega legitimidad a una determinada situación. El hecho de que
un estado no se pronuncie (silencio) no implica reconocimiento.
·
Renuncia:
declaración mediante la cual se abandona una pretensión. Implica la extinción
de un derecho subjetivo para el estado renunciante.
·
Promesa:
declaración mediante la cual el estado se obliga a una determinada conducta
Actos unilaterales
dependientes de otro acto jurídico: constan de dos etapas, primero una formulación de intención y
luego la consecuencia jurídica (por ejemplo ofrecimiento y aceptación)
Características de los
actos unilaterales:
·
Son
una manifestación de la voluntad de un solo sujeto de derecho internacional,
por lo tanto no se toma como constitutiva de un acuerdo, sino que se considera
en sí mismo.
·
No
dependen de la validez de otros actos para ser válidos
·
Producen
efectos jurídicos para el que los realiza y su contenido le es oponible
El estoppel no crea, ni modifica, ni extingue una relación
jurídica pero imposibilita determinadas alegaciones
·
No
son oponibles a terceros, salvo que éstos manifiesten su consentimiento o que
una norma les otorgue carácter erga omnes.
Si varias declaraciones unilaterales de estados coinciden, y se reiteran, surge la opinio iuris. Sin embargo, cada uno de ellos sigue siendo un acto unilateral de cada uno de esos estados
